En el proceso penal la incorporación de la fotografía apenas alcanza la promulgación de la LECrim -EDL 1882/1-, y menos a conocer el desarrollo actual de su uso como apoyo informativo a tantas y tantas diligencias procesales de la investigación criminal, por lo que conviene ampliar el campo de análisis de todo lo que afecte a la forma de obtener e incorporar al proceso penal las fotografías, aisladamente consideradas o en la secuencia continuada de las mismas, que es toda filmación o grabación.

El art. 18,1 CE -EDL 1978/3879- garantiza además del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el derecho de toda persona a la propia imagen, y al ubicarlo en ese contexto, lo hace formar parte de la esencia de cada cual en lo que se conocen como los derechos de la personalidad, lo que hace suponer que su protección ha de estar muy reforzada.

Pero para gran decepción, su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer una norma civil, la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen -EDL 1982/9072-, tan obsoleta como inadaptada a la realidad social de las posibilidades de mal uso y ataque que pueden conseguirse con el uso de ciertas nuevas tecnologías de la imagen.

La LOPH -EDL 1982/9072- gira en torno a un anticuado concepto retribucionista y mercantil meramente dinerario -como en el fondo interesaba a potentes empresas periodísticas que han hecho del testimonio gráfico la fuente de su principal obtención de ingresos y creado toda una profesión: la de paparazzi- que ha tratado los atropellos a ciertos ataques subrepticios a la intimidad ajena expuesta mediante el correspondiente testimonio fotográfico, con meras multas e indemnizaciones, al socaire de ser esa la solución legal fundada en un más que cuestionable interés social por ver «a través del ojo de las tecnologías» lo que determinadas personas de dudoso interés público hacían fuera de su ámbito profesional de actuación, minusvalorando en consecuencia el constitucional derecho de cada persona a su propia imagen.

A manifestaciones tan drásticas como la contenida en el Art. 7 de la meritada LOPH -EDL 1982/9072- considerando intromisión ilegítima «el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas», se han seguido numerosas resoluciones que, en resumen, han considerado que cualquier manifestación de vida íntima realizada fuera de lugares cerrados, dejaba de tener la protección propia de la intimidad, y pasaba a ser una cuestión de interés social público, por el mero hecho de que un periodista considerase que «interesa a la gente» saber de ella.

Parece sentarse que la intimidad y la calle son conceptos contrapuestos, cuando la vida enseña que muchas de las más importantes manifestaciones de la intimidad (bodas, bautizos, funerales, etc.) se desarrollan precisamente en ella, y es al titular del derecho más que a quien pretende vivir de su imagen sin consentimiento, a quien corresponde excluir de la misma a quien no le conviene.

Pero la norma y la jurisprudencia giran esta acepción y tornan el derecho fundamental individual, en el derecho social a conocer de la intimidad de los demás cuando un periodista considere que darla a conocer es de interés público y social, y se desarrolle fuera de espacios cerrados, especialmente, en la vía pública.

I. Videograbación, filmación

Afortunadamente no ocurre lo mismo en el proceso penal.

Cuando se trata de regular la obtención de pruebas mediante la grabación de espacios cerrados donde se desarrolla la intimidad (art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-) no existe otra alternativa al consentimiento del titular del espacio cerrado, que la autorización judicial, a través del oportuno mandamiento. E incluso como se verá a continuación, tampoco los espacios abiertos, la calle, se pueden grabar de cualquier forma por cualquiera si lo que se pretende es que el documento en soporte video resultante sirva de prueba en el proceso penal. O en función de cómo se haga y por quién, el resultado gozará de mayor o menor fidelidad y valor probatorio.

De igual forma, tampoco la grabación del imputado en los espacios de acceso público para la obtención eficaz de la misma como medio de prueba, se podrá hacer de cualquier forma al verse afectado su derecho a la propia imagen, y a diferencia de lo que ocurre en el orden jurisdiccional civil, la jurisprudencia introduce, para una correcta valoración de la obtención de la prueba, el correctivo de la proporcionalidad, por el que la grabación de un investigado sin su conocimiento y consentimiento, supone una ingerencia en sus derechos de la personalidad a no ser que esté justificada por motivos de prevención y/o investigación del delito, lo que se analizará ( 1 ) mediante la aplicación al caso concreto de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del uso de la tecnología ingiriente como medio imprescindible para alcanzar el bien social preferente de poder probar así el delito.

Los dos casos anteriores sin embargo tienen la excepción de la flagrancia, por la cual las imágenes captadas sin estar previstas por operar la casualidad de producirse donde se tiene y usan cámaras que filman lo que por azar ocurre delante de ellas, sobre todo cuando acaba de empezar a ocurrir, se pueden valorar sin apreciar por ello la infracción de derecho fundamental ninguno que pudiera declarar nulo el resultado probatorio obtenido.

Las imágenes como documento que son, pueden servir en el proceso penal para probar:

-aspectos importantes que determinan y configuran la dinámica del delito

-la identidad del autor del hecho delictivo

En lo que hace al primer extremo ( 2 ), a veces es la mejor manera (más fiable y elocuente) de conocer toda una visión completa y objetiva del iter delictivo que, por ejemplo -pensemos en un robo con intimidación- los miedos y preocupaciones de la víctima, le pueden impedir concretar. Por ello el órgano enjuiciador tendrá que velar por alcanzar la certeza de que la grabación responde al hecho enjuiciado y no a otro distinto, por muy similar que sea, unido a la causa por error.

En lo que hace a la ayuda de la filmación a la hora de procurar la identificación del autor del delito, la jurisprudencia ha indicado que esta se puede obtener por una vía triple:

-por la percepción directa del propio Juez o Tribunal ( 3 ) comparando la imagen de la filmación con el imputado que tiene delante en el juicio oral.

-por el reconocimiento ratificado en el plenario hecho por policías (vía art. 717 LECrim -EDL 1882/1-) que conocen al acusado con anterioridad ( 4 ).

-por prueba pericial antropométrica, analizando la similitud entre los rasgos fisonómicos del autor del hecho según fotografía indubitada extraída de la grabación del hecho y los del propio acusado ( 5 ).

II. Grabaciones realizadas por los Cuerpos policiales en lugares públicos

La norma distingue las facultades policiales para filmar la actividad humana en la calle en función de las dos grandes labores sociales que realizan los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado: la prevención de la delincuencia, mediante el oportuno mantenimiento de la seguridad ciudadana y el orden público -que es una actuación más administrativa basada en meras abstracciones y elucubraciones derivadas de la experiencia del conductismo humano según anteriores experiencias- y la represión y averiguación del delito -que es una actuación concreta de policía judicial orientada a la incorporación de lo obtenido en el proceso y que por ello exigirá una mayor atención en este trabajo-.

1. Preventivas

Recogidas en la LO 4/1997, de 4 agosto, por la que se regula la utilización de las videocámaras por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en lugares públicos -EDL 1997/24223-, así como por su Reglamento desarrollado en el Decreto 596/1999, de 16 abril -EDL 1999/60991- ( 6 ), trata de conseguir (art. 1 -EDL 1997/24223-) la utilización pacífica de vías y espacios públicos y la prevención de delitos, faltas e infracciones relacionadas con la seguridad pública, mediante, entre otras, la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonido, de forma que sin embargo no supongan una intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen de los ciudadanos así afectados prevenido en el art. 2,2 LOPH -EDL 1982/9072-.

Sin entrar en más detalle, puede añadirse que la norma autoriza en vía administrativa la instalación por los Cuerpos policiales de dispositivos de grabación en espacios públicos tanto estables, como el uso de videocámaras móviles, excluyendo de la regulación por esta norma:

-las grabaciones de imagen y sonido en el interior de viviendas y en sus vestíbulos, salvo autorización del titular o judicial (art. 6,5 -EDL 1997/24223-),

-las que realicen los Cuerpos policiales en el curso de una investigación (porque se rigen por la LECrim -EDL 1882/1-, y que se tratará a continuación),

-las que realicen los Cuerpos policiales en su instalaciones para garantizar su seguridad exterior o interior,

-las que en el ámbito de sus competencias regulen las Comunidades Autónomas

La norma establece el principio general (art. 6,4 -EDL 1997/24223-) de exigir la existencia de un riesgo razonable para la seguridad pública en el caso de instalación de cámaras fijas, y de un peligro concreto para el uso de las móviles, tratando de sentarlo conforme a las ponderaciones y exigencias racionales del ya citado principio de proporcionalidad ( 7 ).

Por lo demás, y por no extendernos, la norma regula entre otros aspectos importantes la tramitación administrativa para la autorización del uso de las cámaras, diferenciándolo según se trate de fijas o móviles, y ciertos aspectos procedimentales de entre los que conviene reseñar (art. 7 LO -EDL 1997/24223- y 18 y 19 del Reglamento -EDL 1999/60991-) que si la grabación capta hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal, deberán ponerse a disposición de la Autoridad judicial en soporte original y en el menor tiempo posible , que no podrá superar las 72 horas. De modo que si no se puede terminar la confección del atestado en ese plazo, se entregará la grabación a la vez que se pone en conocimiento verbal del Juez o del Ministerio fiscal.

Las demás grabaciones, a salvo las que se envíen para sancionar infracciones a la Autoridad administrativa competente, se destruirán en el plazo de un mes (art. 7 LO -EDL 1997/24223- y 18 Reglamento -EDL 1999/60991-).

2. Para la investigación de delitos

Para la realización de grabaciones con fines probatorios delictivos no preventivos, orientadas a la entrega en el proceso penal de imágenes que sirvan para convencer o descartar la posible comisión de hechos con relevancia penal por parte de los Cuerpos policiales no sólo no es aplicable la LO 4/1997 -EDL 1997/24223- ( 8 ), sino que sólo lo es la LECrim -EDL 1882/1-.

Como quiera que la filmación era una técnica con escaso desarrollo técnico a la hora de la redacción de la LECrim, ningún artículo expresamente se dedica en ella a regularla, aunque se puede deducir su posibilidad de los términos generales de artículos como el 282 -EDL 1882/1- o el 327 -EDL 1882/1-.

En definitiva, ha sido la jurisprudencia la que ha ido dibujando su alcance y definición, para permitir la grabación por los Cuerpos policiales de sospechosos de la autoría delictiva en espacios abiertos no íntimos ( 9 ), siempre que aparezca justificada aplicando criterios de proporcionalidad que descarten la arbitrariedad sin invasiones gratuitas e innecesarias de los derechos de la personalidad del afectado.

En ese sentido la STC 99/1994, de 11 abril 1994 -EDJ 1994/3085 señala que la «captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquel o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel».

Para ello están las reglas de la proporcionalidad, que indican la innecesariedad de la grabación en los casos en que haya medios alternativos que igualmente den satisfacción al fin probatorio ( 10 ).

Por otra parte la jurisprudencia cuida de que el acceso de las grabaciones al proceso se haga de la manera más adecuada posible, motivo por el que para evitar la incorporación de las imágenes trucadas o manipuladas ( 11 ) previene que el Tribunal supervise las condiciones en que se han obtenido las filmaciones, su justificación y la ponderación a la hora de ser o no necesaria la invasión de privacidad del sospechoso, la evitación de riesgos de manipulación por la pronta entrega al Juez de la grabación, que debe ser lo más original e íntegra posible.

Para su valoración -como auténtica prueba documental en soporte audiovisual que es- el Tribunal debe practicar su visionado en el juicio oral, y para aumentar la convicción, contrastarla con la declaración testifical (Art. 717 LECrim -EDL 1882/1-) de los agentes que la obtuvieron ( 12 ).

III. Grabaciones realizadas por particulares en lugares públicos

Las cámaras de seguridad de establecimientos abiertos al público (Bancos, comercios, Administraciones públicas, metro, etc.), las de urbanizaciones privadas y en mayor medida, las fotografías y filmaciones de móviles y cámaras hechas por particulares, sea casualmente, sea con intención de llevar al Juzgado su resultado con fines probatorios, por cada vez su mayor frecuencia, también son fuente de constantes pronunciamientos jurisprudenciales, a falta de su concreta regulación en la LECrim -EDL 1882/1-.

1. En establecimientos abiertos al público

Al margen de su evidente cobertura legal (art. 5,e Ley 23/1992, de 30 julio, de Seguridad Privada -EDL 1992/16252-; 13, 112,c y 120 LO 1/1992, de Protección de la Seguridad ciudadana -EDL 1992/14544-; RD 2364/1994, de 9 diciembre que la desarrolla -EDL 1994/18582-) y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos ( 13 ) , cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas pero que no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental (art. 726 LECrim -EDL 1882/1 en ART 726) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos ( 14 ) como:

-no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

-y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

Como señala el ATS 11 enero 2007 -EDJ 2007/2937-, «los supuestos en que es preceptiva la autorización judicial para captar imágenes de personas sospechosas en los que se proceda clandestina o subrepticiamente, son sólo los que recaen sobre lugares que deban calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima (STS 14/10/02 -EDJ 2002/44042-). Nada obsta en cambio, a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v. gr.: los aseos)».

Como garantías de la regularidad del documento audiovisual que supone la filmación, la jurisprudencia insiste en todas aquellas que lleven a descartar las sospechas de estar alteradas, manipuladas o trucadas, y si han sido filmadas por una persona, su comparecencia en el juicio oral, para aclarar los extremos que se le recaben en el interrogatorio testifical. De igual manera, deben entrar en el proceso por su visionado en el juicio oral.

Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor probatorio si se han obtenido regularmente ya que «su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano» ( 15 ).

2. Hechas por terceros

Las filmaciones aportadas por terceros ajenos a los hechos delictivos, como medio de ratificar y apoyar su testimonio, son un indudable medio de eficacia probatoria si se visionan en el plenario y no sufren tacha sobre su autenticidad ( 16 ).

El concepto de tercero, por su neutralidad sobre los intereses de los implicados en el proceso, exige sin embargo mayor análisis en las realizadas a instancias de uno de los interesados. Así, en supuestos muy corrientes como las realizadas por detectives o investigadores privados, en el ejercicio de su actividad profesional, pese a la constante jurisprudencia que avala como prueba testifical la declaración de los mismos en el plenario corroborada de sus grabaciones ( 17 ), no serán válidas las filmaciones de situaciones provocadas o inducidas con el fin de perjudicar al grabado ( 18 ).

3. Hechas por uno de los interlocutores (el bugging):

En principio, la aportación al proceso de las filmaciones (extensible de igual modo a las conversaciones en audio) incluso las subrepticias, hechas por uno de sus interlocutores sin saberlo los demás, son válidas, si no están viciadas de mala fe por previa provocación o están manipuladas ofreciendo una secuencia distorsionada, cosa que no concurre por el hecho de que al grabarlas ya se tenga la intención de hacerlas valer en juicio ( 19 ).

En el análisis del art. 18 CE -EDL 1978/3879- hecho tanto por el TC como por el TS se viene manifestando que la grabación de las conversaciones (y de la propia imagen) junto con la de terceros implicados, con el propósito de su posterior revelación, no constituye ningún ataque ni al derecho al secreto de las telecomunicaciones (art. 18,3 CE -EDL 1978/3879-) ni a la discreción, ni a la intimidad del que no filma (art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-), porque la CE -EDL 1978/3879 no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro ( 20 ).

De lo contrario bastaría con contar algo delictivo a quien ya sabe algo, para invalidar por esta vía su capacidad para testificar, llegando al absurdo de limitar la libertad de expresión de las personas por el hecho de conocer cosas a través de la conversación. Ser indiscreto y revelar lo que se conoce de y por terceros no puede tener sanción pública.

Se excluyen por tanto de tener valor incriminatorio sólo las grabaciones de imagen y sonido de situaciones en las que se ha sido parte en que estas hayan sido inducidas de mala fe por quien graba, o de las manipulaciones interesadas del contenido que aportan cortes seleccionados de momentos descontextualizados que distorsionan la secuencia real de lo acontecido.

IV. La fotografía y el fotograma

De la misma manera, la fotografía es un documento ( 21 ) que puede llevar a la convicción judicial, bien de determinados extremos de la comisión del delito, bien sobre su autor, sólo que con menor poder de convicción respecto de las filmaciones dado su carácter aislado, descontextualizado y estático.

Sobre su valor en juicio y las garantías necesarias para ganar convicción, se pueden predicar las manifestaciones que acabamos de resaltar sobre las grabaciones en cuanto a su apoyo a la testifical, la necesidad de aportarlas a juicio, cuanto más originales mejor y sospechando de las que puedan estar trucadas o manipuladas.

Su principal valor, como ocurre con los reconocimientos fotográficos de presuntos autores delictivos que por la lejanía en el tiempo u otras circunstancias no pueden ser ratificados en el deseable reconocimiento en rueda, es el de servir de apoyo documental a la testifical que se practique en el plenario.

Por su parte, los fotogramas (fotografías fijas sacadas de una filmación enseñando los momentos más relevantes extraídos de una grabación) en principio exigen para su eficacia probatoria ser visionadas en el contexto del video de las que se extraen.

No obstante el TS ha admitido su eficacia como prueba, cuando no han resultado impugnadas o cuando se han ratificado por los miembros de los Cuerpos policiales que extrajeron de la grabación, las fotografías seleccionadas.

Notas

1.-STC 206/1996 de 16 diciembre 1996 -EDJ 1996/9680- y 49/1999 de 26 marzo 1999 -EDJ 1999/6871-.

2.-SSTS 20 septiembre 1999, 23 febrero 2001 -EDJ 2001/3198- y 8 abril 2002.

3.-SSTS 8 noviembre 1990, 26 octubre 1996 -EDJ 1996/7299-, 20 septiembre 1999 -EDJ 1999/22337-, 23 febrero 2001 -EDJ 2001/3198-, 8 abril 2002 -EDJ 2002/9872- y 2 julio 2004 -EDJ 2004/82753-.

4.-STS 28 septiembre 2001 -EDJ 2001/33627-.

5.-STS 27 enero 2001 -EDJ 2001/62-.

6.-Úbeda de los Cobos, J.: «Videograbación y videoconferencia». Cuadernos de Derecho Judicial nº 2008. CGPJ Madrid.

7.-Para el análisis de la proporcionalidad del uso de cámaras de grabación por Cuerpos policiales, ver la STC 37/1998, de 17 febrero -EDJ 1998/479-, que aunque versa sobre hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la LO 4/1997 -EDL 1997/24223-, gira en torno a la afección de la proporcionalidad en el uso de las mismas en un caso concreto en que la Ertzaintza grabó con cámaras móviles la actuación de piquetes informativos en el transcurso de una jornada de huelga general.

8.-STS 11 octubre 2004 -EDJ 2004/152689-, 18 marzo 2005 -EDJ 2005/37458- y 17 marzo 2006 -EDJ 2006/29218-.

9.-E incluso íntimos: ver STS 15 diciembre 1997 sobre lo que se filma a través de una ventana desprotegida de cortinas (donde la autorización judicial sólo se precisa para filmar «lo que sea imprescindible para vencer el obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad», no siendo necesario para captar lo que se ve a simple vista por no haber persianas o cortinas que impidan ver el interior); y el ATC 1 marzo 2007 -EDJ 2007/12667-, que establece que la delimitación del derecho a la intimidad no puede establecerse únicamente atendiendo a criterios espaciales, porque cabe la renuncia por permisión del derecho de su titular por invitación de terceros a acceder visualmente al propio domicilio.

10.-STC 14/2003, de 30 enero 2003 -EDJ 2003/1376-.

11.-STS 17 marzo 2006 -EDJ 2006/29218- y 27 septiembre 2002 -EDJ 2002/44040-.

12.-STS 19 mayo 1999 -EDJ 1999/10316-.

13.-Ver su Instrucción 1/2006, de 8 noviembre, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras -EDL 2006/310701-.

14.-SSTS 6 mayo 1993 -EDJ 1993/4257-, 18 diciembre 1995 -EDJ 1995/6683- y 14 octubre 2002 -EDJ 2002/44042-.

15.-STS 15 septiembre 1999 -EDJ 1999/28243-.

16.-STS 14 enero 1994.

17.-SSTS 12 marzo 1990 y 13 julio 1992.

18.-STS 11 diciembre 2006 -EDJ 2006/325637-.

19.-SSTS 11 mayo 1994 -EDJ 1994/4249-, 23 diciembre 1994 -EDJ 1994/9840-, 30 mayo 1995 -EDJ 1995/3828-, 1 marzo 1996 -EDJ 1996/759-, 10 febrero 1998, 18 octubre 1998 -EDJ 1998/21890-, 17 junio 1999 -EDJ 1999/14510- y 25 mayo 2004 -EDJ 2004/259911-.

20.-SSTS 11 mayo 1994 -EDJ 1994/4249-, 30 mayo 1995 -EDJ 1995/3828-, 1 marzo 1996 -EDJ 1996/759-, 27 noviembre 1997 -EDJ 1997/9937-, 2 mayo 1997 y STC 114/1984 -EDJ 1984/114-.

21.-Sobre el carácter documental de la fotografía vid. art. 26 CP -EDL 1995/16398- («se considera documento todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica»).

Este artículo ha sido publicado en la «Revista de Jurisprudencia», número 1, el 6 de enero de 2011.